Luanda - Qual a diferença entre Sector Empresarial Público e Sector Empresarial Privado? - A problemática das privatizações e das parcerias público-privadas.

Fonte: Club-k.net

1. Questões Prévias


No Pensar Direito nº17, da Nova Série, defendemos para Angola um Estado Neoliberal. Recusámos o actual Estado Social, consagrado na Constituição e apresentámos os nossos fundamentos e razões. Na sequência desta abordagem, vamos, neste número, tratar da diferença entre o Sector Empresarial Público e o Sector Empresarial Privado. Esta temática vai, necessariamente, entroncar na problemática das privatizações e das parcerias público-privadas.


Contudo, faremos também uma importante distinção entre o Sector Administrativo Público e o Sector Empresarial Público.

Colocado o desafio, vamos, bem equipados, surfar nas ondas do Direito e tangencialmente da Economia.

2. Sector Empresarial Público


Entende-se por Sector Empresarial Público, o sistema ou conjunto de empresas públicas, participadas ou de capitais públicos, que asseguram em nome do Estado, a realização de fins específicos.


Desta definição doutrinal podemos constatar que o Estado, em geral, pode adoptar três espécies de empresas: empresas públicas - detidas pelo Estado no Regime de Direito Público e duas espécies de empresas colocadas no Regime da Lei das Sociedades Comerciais: empresas participadas ou mistas - são sociedades criadas e regidas pelas regras comerciais em que o Estado entra em participação com privados. O Estado detém uma parte do capital social em sociedade com os particulares; e as chamadas sociedades comerciais de capitais públicos - são sociedades comerciais, criadas com base nas leis das sociedades comerciais mas detidas a 100% pelo Estado.

Se este é o quadro que a doutrina geral apresenta, vamos, de seguida, analisar o regime adoptado pelo legislador angolano.


2.3. Regime Jurídico


A Constituição começa por fazer um afloramento da coabitação do Sector Público e do Sector Privado. No seu artigo 92º, n.º1, estabelece que " O Estado garante a coexistência dos sectores público, privado e cooperativo, assegurando a todos o tratamento e proteção, nos termos da lei".


Como podemos constatar, a Constituição prevê a coexistência de três sectores da actividade produtiva, embora, neste opúsculo, trataremos apenas destes dois (fica de fora o sector das cooperativas). Neste âmbito, o regime jurídico do Sector Empresarial Público vem tratado Lei nº13/13, de 3 de Setembro, Lei de Base do Sector Empresarial Público (adiante designada por LBSEP). Neste diploma legal, podemos surpreender três espécies de empresas do Estado, a saber: as empresas públicas, as empresas com domínio público e as participações públicas minoritárias. (Artigo 2º).


2.3.1. Espécies


O Sector Empresarial Público é formado, como vimos, por três espécies de empresas que passamos a analisar telegraficamente:


I) empresas públicas - "aquelas que, por diploma legal, assim são expressamente qualificadas" ( art. 1, nº1 da LBSEP). Estas empresas, são detidas única e exclusivamente pelo Estado (art. 1º, nº2).


II) Empresas com Domínio Público - "são as sociedades comerciais criadas ao abrigo da Lei das Sociedades Comerciais, em que o Estado directamente, ou através de outras entidades públicas, exerce, isolada ou conjuntamente, uma influência dominante em virtude de alguma das seguintes circunstâncias: a) Detenção da totalidade ou da maioria do capital ou dos direitos de voto; b) Direito de designar ou de destituir a maioria dos membros dos órgãos de administração ou de fiscalização" (art. 4º); c) Participação Pública Minoritárias 1. As participações públicas minoritárias referem-se àquelas situações em que o conjunto das participações detidas pelo Estado ou outras entidades públicas, não origine qualquer das situações previstas no artigo anterior. 2. A integração das empresas participadas no sector empresarial público, tal como definidas no nº1 do presente artigo, aplica-se apenas à respectiva participação pública, designadamente no que se refere ao seu registo e controlo, bem como ao exercício pelo Estado dos seus direitos de accionista ou sócio, cujo conteúdo deve levar em consideração os princípios decorrentes da presente Lei e demais aplicável às empresas que integram o Sector Empresarial. Público" ( artigo 4º).


Como se vê, o legislador ordinário adoptou as três espécies doutrinárias, com variantes nas sociedades comerciais, de acordo com o grau de participação ou controlo que o Estado possa ter nas referidas empresas.

2.3.2. Princípios Gerais que Informam o Sector Empresarial Público

Para além de outros princípios fundamentais que vigoram na actuação de qualquer empresa, seja ela pública ou privada, a LBSEP, destacou, pela relevância que assumem, dois princípios fundamentais do mercado: a concorrência e a transparência. E passo de seguida a escalpelizar:


A) Princípio da Concorrência - consiste em permitir que as empresas num determinado mercado actuem de forma livre e de acordo com as regras da oferta e da procura, sem a intervenção do Estado. Este princípio vem consagrado no artigo 10º da LBSEP.

O Princípio da Transparência - consiste, por um lado, na apresentação, pelas empresas, das suas contas e fluxos financeiros a quem de direito, e, por outro, o mercado permite que as mesmas tenham conhecimento sobre a oferta de bens e serviços negociados no mercado - englobando as referências destes bens ou serviços, disponibilidade, preço e localização. O nosso legislador, adoptou apenas o primeiro aspecto da transparência ( artigo 11º da LBSEP).


3. Sector Empresarial Privado

O Sector Empresarial Privado é constituído por todas as empresas criadas ao abrigo da Lei das Sociedades Comerciais, detidas integralmente por particulares. Nestas empresas não há participação do Estado ou de entidades públicas. A Lei das Sociedades Comerciais consagra cinco espécies de Sociedades, e passo a enumerá-las:
A) Sociedades em Nome Colectivo;
B) Sociedades Por Quotas;
C) Sociedades anónimas;
C) Sociedades em comandita simples;
D) Sociedades em comandita por ações;


4. Diferença entre o Sector Empresarial Público e o Sector Empresarial Privado


4..1. Razão de Ordem

Analisados que estão os dois sectores, cabe-nos agora identificar os pontos que os diferenciam. Também procuramos diagnosticar e apresentar as vantagens e desvantagens dos referidos sectores.


4.2. Diferenças fundamentais Entre o Sector Empresarial Público e o Sector Empresarial Privado

São várias as diferenças que podemos surpreender na análise que fazemos aos dois sectores, todavia, e de forma sintética, apresentamos somente as seguintes:

i) o Sector Empresarial Público (adiante designado SEPU), é detido pelo Estado (e ou em participação com os privados) e o Sector Empresarial Privado (adiante designado SEPR), é detido, exclusivamente, pelos privados (pessoas singulares ou colectivas);
ii) o SEPU é criado com base nas políticas e no planos estratégicos do Estado e o SEPR surge do mercado, constitui resposta à demanda do mercado e da lei da oferta e da procura.

III) o SEPU é planificado, o SEPR é espontâneo, forma-se pela dinâmica e necessidade do mercado;

IV) o SEPU funciona de acordo com as políticas, programas e decisões públicas, por seu turno, o SEPR depende das regras do mercado e das decisões públicas. O
SEPR é influenciado pelas decisões do poder político.

V) o SEPU contribui para sustentabilidade da economia e o SEPR contribui para economia de escala ou na formação de Cluster.

VI) o SEPU não é essencialmente rentável ao passo que o SEPR tem que necessariamente ser rentável, sob pena de desaparecer.
Colocados que estão as principais diferenças, vamos, de seguida elencar as vantagens e desvantagens dos dois sectores que podemos extrair da análise feita.

5. Vantagens e Desvantagens dos SEPU e do SEPR.

5.1. Vantagens do SEPU

Não são muitas as vantagens que podemos enumerar relativas a existência do SEPU, e passamos a fazer:

a) conferem maior estabilidade à economia;

b) constituem, quando bem geridas, fontes importantes de receitas para o Estado;

c) contribuem para o desenvolvimento do País e da Economia Nacional.


5.2. Desvantagens do SEPU


O SEPU tem apresentado em Angola as seguintes desvantagens:

a) provoca elevadas despesas para os cofres do Estado;

b) elevada taxa de sub-emprego e empobrecimento das empresas com um número elevado de improdutivas;

c) uns dos principais factores de estrangulamento da economia, pela discrepância entre a sua dimensão e a sua fraca rentabilidade;

d) contribui para disseminação na sociedade de práticas de má gestão, corrupção, tráfico de influência, entre outras, contrárias à boa gestão da coisa pública;

e) contribui para existência de um elevado número de trabalhadores desnecessários no sector público;

f) contribui para a existência de crédito público malparado com índices alarmantes;

g) contribui grandemente para a inflação no índice de preços.

g) fraca contribuição para o rendimentos nacional;


5.3. Vantagens do SEPR


São significativas as vantagens do SEPR no geral. No caso de Angola, sendo ainda insipiente, pois este ainda é novo, fraco e pouco consistente, não apresenta em concreto grandes vantagens, com excepção da indústria extractiva, designadamente a petrolífera e a diamantífera. Todavia, deixaremos aqui as vantagens deste sector em tese geral:

a) Não acarreta despenas para o erário público;

b) criação significativa de posto de trabalho;

c) constitui um dos principais motores da economia, podendo criar economia de escala e/ou formação de Cluster;

d) contribui para inculcar na sociedade práticas de boa gestão e do aproveitamento racional dos recursos;

e) pelas regras do mercado, capta profissionais altamente qualificados e contribui para maior aproveitamento e valorização dos recursos humanos;

f) aplica de forma racional os créditos concedidos, quer sejam públicos, quer sejam privados;

g) concorre para diminuição da inflação e da queda do índice de preços, mediante a lei da oferta e da procura;

h) promove a concorrência e, com isso, o surgimento de produtos e serviços de alta qualidade;

i) forte contribuição para rendimento nacional, mediante o pagamento dos impostos devidos.


5.4. Desvantagens do SEPR

“Como não há bela sem senão”, no caso do SEPR, também encontramos alguns pontos fracos. E passamos a enumerar:

a) é um Sector dependente do mercado, e isso pode provocar falências de grandes grupos empresariais e perigar segmentos importantes da economia ou, em caso de inflação, diminuir significativamente o mesmo com desaparecimento de pequenas e médias empresas;

b) pode ser inconstante e volúvel, ao sabor não só das leis do mercado, mas também dos factores macroeconómicos;

c) Está sujeito a práticas de branqueamento de capitais, corrupção, contrafacção, pirataria industrial e outras práticas desonestas e puníveis em leis criminais.

6. Privatizações

6..1. Razão de Ordem

Na doutrina e no direito comparado, bem como na nossa legislação, iremos encontrar dois termos, que andam paredes meia com o processo de alienação de empresas por parte do Estado. Privatizações e reprivatizações. Como o termo sugere, privatizar - é, pois, tornar privado o que é público, e, por seu turno, reprivatizar - é, como facilmente se pode alcançar, voltar a tornar privado algo que era privado, tornou-se público e passa de novo a privado.


O nosso SEPU é formado, essencialmente, por empresas que inicialmente eram privadas, passaram para a esfera pública por via do confisco e nacionalizações, que ocorreram no pós-independência. Em rigor,em Angola, quando falamos de privatizações, estamos, as mais das vezes, a abordar o fenómeno das reprivatizações.

Contudo, no caso de Angola, o regime é apenas um e é dele que vamos falar.

6.2. Conceito

Entende-se por privatizações - o processo que consiste na venda de empresas do Estado. Este processo que nalguns países chamam de Desestatização, ocorre por várias ordens de razões, a saber: a) quando a empresa já não é rentável; b) quando a empresa precisa de investimentos e o Estado não está em condições financeiras de fazer; c) quando deixou de ter objectivos estratégicos mas continuam a manter o seu interesse económico; d) quando o Estado incorre em despesas elevadas para sua manutenção; e) quando o Estado quer simplesmente realizar capital.

A privatização é, pois, um movimento contrário à formação do SEPU. A privatização acontece, quando as empresas detidas pelo Estado se tornam improdutivas ou com excesso de assalariados e leva ao Estado a elevados encargos para sua manutenção. No nosso país estamos perante este quadro sombrio. O SEPU enferma destes males. Muitas são as empresas detidas pelo Estado que devem ser privatizadas pelas razões já avançadas.

6.2. Regime Jurídico

O regime jurídico das privatizações ou reprivatizações, vem regulado na Lei de Alteração à Lei das Privatizações, Lei nº 8/03, de 18 de Abril. Esta Lei faz alteração à Lei das Privatizações, Lei n.º 10/94, de 31 de Agosto.

Neste diploma podemos constatar que o processo de privatização compete ao Governo, mas é a Assembleia Nacional quem aprova o programa de privatizações. Também o regime regra das privatizações consagra que elas ocorrem por via do concurso público. Só excepcionalmente se admite o ajuste directo.


Portanto, o processo de privatizações deve obedecer ao Principio da Transparência da Imparcialidade, para que as empresas do Estado passam o sector privado, nos termos da lei.

7. Parcerias Público-Privadas
7.1. Razão de Ordem

Tratando-se de uma matéria que reputo essencial para alavancagem da nossa economia. Quando em 2010, o Ministério da Coordenação Económica, contratou-me para elaborar uma lei sobre as Parecerias Público Privadas, tive de fazer um estudo profundo sobre a matéria da doutrina e do direito comparado. Os resultados resultados deste estudo serviu-me para elaborar e publicar a obra " As Parcerias Publico-privadas na Arte de Governar". E neste artigo vamos telegraficamente dizer o que pensamos deste importante instrumento de governação. A Lei nº 2/11, 14 de Janeiro, Lei Sobre as Parcerias Púbico-Privadas entrou em vigor na referida data. Contudo, até hoje, por razões que desconheço, não está a ser implementada. Até onde tenho conhecimento, não têm sido feitas Parcerias Público-Privadas (adiante designadas PPP´s ), com base na referida lei, nem foram aprovados o Plano Geral das Parcerias Público-Privadas. Mas como ela não foi revogada, a "Minha Lei" ainda constitui o regime jurídico das PPP's. De seguida, vamos tratar dos fundamentos teóricos e do regime jurídico das PPP's.

7.2. Conceito

A PPP - "é uma contrato ou a união de contratos por via dos quais entidades privadas, designadas por parceiros privados, se obrigam, de forma duradoura, e perante um parceiro público, assegurar o desenvolvimento de uma actividade tendente à satisfação de uma necessidade colectiva, e em que o financiamento e a responsabilidade pelo investimento e pela exploração incubem, no todo ou em parte ao parceiro privado" (artigo 2º da Lei Sobre as PPP's).


Facilmente depreende-se desta definição que estamos perante uma modalidade em que o Estado permite aos particulares, mediante contratos, de realizarem actividades tendentes à satisfação de necessidades colectivas. Pode haver PPP's nas mais variadas áreas da actividade económica e social: obras públicas, urbanismo, construção, extração de recursos naturais, indústrias e até nas actividades administrativas do Estado: saúde, justiça etc.

7.3. Regime Jurídico

Encontramos o regime jurídico das PPP regulado na Lei n.º 2/11, de 14 de Janeiro, Lei Sobre Parcerias Público-Privadas, dentre outros, destacamos os seguintes:
i) contrato específico (artigo 2º, 3º-7º);

Ii) são parceiros públicos, o Estado e as Autarquias Locais; os Fundos e Serviços Autónomos; E as Entidades Públicas Empresariais.

iii) Prevalência da Lei Sobre as PPP's sobre outras normas que tratam da mesma questão;

iv) as PPP's visam melhorar a eficiência na afectação dos recursos públicos, aumento da capacidade do Estado para realizar investimentos e a melhoria qualitativa e quantitativa do serviço público (artigo 4º);

v) repartição das responsabilidade entre o Parceiro Público que controla, e o Parceiro Privado que capta o financiamento e faz a gestão do contrato (artigo 5º);
vi) as PPP's surgem ao abrigo de um Plano Geral das Parcerias Público-Privadas, documento plurianual e multisectorial, aprovado pelo Executivo (artigo 6º); vii) as PPP's tem um órgão de apoio, a Comissão Ministerial de Avaliação das Parcerias Público-Privadas que aprovam todas as matérias relacionadas às PPP’s, antes de serem submetidas a aprovação do Titular do Poder Executivo (artigo 9º); viii) as PPP's estão sujeitas a concurso público (artigo 12º); as PPP's funcionam mediante a constituição de uma sociedade de fins específico. Esta sociedade é composta somente pelo Parceiro Público e o Parceiro Privado e adopta as formas previstas pela lei (artigo 13º); para garantir o risco do investimento privado e garantir o equilíbrio financeiro do contrato de parceria, o Executivo deve criar o Fundo das Parcerias Público-Privadas (FGPPP). Este fundo vai cobrir as despesas extraordinárias ou que saiam do orçamento inicial (artigo 21º). Os litígios resultantes das PPP's são resolvidos nos tribunais arbitrais (artigo 30º).

7.4. Vantagens e Desvantagens

As PPP´s apresentam para o Estado e para a economia no geral as mesmas vantagens que o SEPR. E mais: este contrato (PPP) afigura-se como sendo o instrumento privilegiado de coexistência entre o sector público e o sector privado. Em muitos países do mundo, este instrumento de governação é tratado com seriedade e é transversal ao sector empresarial e administrativo. Países como a Inglaterra, Austrália, até os tribunais e prisões são geridos na base das PPP´s. Contrariamente a uma visão tradicional deste instrumento jurídico, actualmente podemos surpreendê-las tanto nas grandes obras de engenharias até nas simples gerência de um hospital municipal.


Todavia, podemos encontrar maus exemplos de PPP's: Portugal tem uma experiência negativa neste capítulo. Muitas PPP's descarrilaram e passaram a acarretar para o Estado e para gerações futuras encargos acrescidos. Em todo caso, "não é a morte da andorinha que faz findar a primavera", ou seja, não será este exemplo menos conseguido, que nos vai inibir de experimentar este instrumento, que considero válido e muito importante para a saída da crise económica que atravessa a nossa economia.

8. Diferença entre Sector Empresarial Público e Sector Administrativo Público
É mesmo telegráfica a distinção entre estes dois sectores:

i) O Sector Administrativo Público (adiante designado SAP) é constituído pelos departamentos governativos (Presidência da República e seus órgãos auxiliares; Vice-Presidência da República e respectivas estruturas; ministérios e secretarias de estado e respectivas estruturas); Governos provinciais e respectivas estruturas administrativas locais, ao passo que o SEPU é formado pela empresas detidas pelo Estado nos termos já analisados;

ii) o SAP é improdutivo e o SEPU é produtivo;

iii) O SAP é burocrático exclusivo e o SEPU é dinâmico e submetido às regras do mercado, sobretudo as da concorrência e transparência.

9. Conclusões

Depois desta odisseia pela refrescante foz do direito e da economia, vamos responder a questão colocada no início: qual a diferença entre o Sector Empresarial Público e o Sector Empresarial Privado?

Sem prejuízo por tudo aquilo que já foi dito, diríamos que a principal distinção está no regime jurídico. O Sector Empresarial Público é regulado pela Lei de Bases do Sector Empresarial do Estado e o Sector Empresarial Privado encontra a sua regulamentação na Lei das Sociedades Comerciais e outras legislações afins. Apesar dos dois sectores submeterem-se às regras do mercado, pensamos que o Sector Empresarial Público está condicionado a factores inerentes à governação, nomeadamente, a políticas, programas e decisões públicas e o Sector Empresarial Privado está somente sujeito as regras do mercado.

10. Recomendações

Estando tudo analisado, vale a pena agora fazer, pequenas, mas importantes recomendações:

i) redução significativa do Sector Empresarial Público;

ii) privatização ou reprivatização das empresas improdutivas do Estado;

iii) incentivar das mais variadas formas do Sector Empresarial Privado, de modo que o mesmo contribua para a economia de escala e criação de Cluster em Angola;

iv) implementação da Lei sobre as Parcerias Publico-Privadas, com a aprovação do Plano Geral das Parcerias Público-Privadas,

Isto só será possível,

Se Pensar Direito

Bibliografia
. POULSON Lazarino, As Parcerias Público-Privadas na Arte de Governar, Casa das Ideias, 2011
. RAÚL Araújo, Presidente da República no Sistema Político de Angola, 2ª Edição, Almedina, 2012
. CORREIA, Adérito, e Bornito de Sousa - Angola – História Constitucional, Coimbra, Almedina, 1996.
. SMITH Adam, A Riqueza das Nações, Das Causas Do Aprimoramento Das Forças Produtivas, Do Trabalho e Ordem Segundo A Qual Sua Produção É Naturalmente Distribuída Entre As Diversas Categorias do Povo, Livro I, jurua, Editora, 2015,
. NDINDAE Thahula, A mão que não é Invisível de Adam Smith, Ndjira, Coleção Asa do Sonho, 2013,
. MARTINEZ Soarez, Economia Política, 11. Edição, revista é actualizada, Almerindos, 2012;
. DAVIDSON Paul, KEYNES John Maynard, Edição em Português, V, editora, 2011.
. SAMUELSON Paul e William Naudaus Economia, 19ª Edição, 2013